Por: Antonio Vives
Un asunto que parece que nunca dejará de estar en la discusión sobre el comportamiento de las empresas es si algunos aspectos deben ser regulados o si se pueden dejar a la discreción de las empresas. Y no lo dejará de estar en buena parte por la gran variedad de aspectos que están en discusión y en gran parte por la dificultad de regular el comportamiento personal o colectivo.
La discusión está, supuestamente, superada en aquellos aspectos que ya están regulados por ley, por ejemplo algunos aspectos laborales y ambientales. Pero aun en estos, hay tantas variantes y cambios en el entorno que hacen las leyes obsoletas y/o incompletas y que pueden requerir acción discrecional adicional.
La ley no es ni inmutable ni la última palabra. No obstante en muchos de los casos la regulación no cubre, ni puede cubrir, todas las posibilidades del comportamiento empresarial, de hacerlo podría poner una camisa de fuera en las empresas y limitar sus contribuciones positivas.
El comportamiento empresarial es dinámico, depende del contexto y del momento y las leyes suelen ser más estáticas. Y en otros casos no hay consenso sobre lo que se debe regular. Por ejemplo en temas de gobernanza o de comportamiento ético.
El caso del papel de la empresa en el respeto a los Derechos Humanos es paradigmático de esta discusión. Originalmente la Declaración Universal de los Derechos Humanos no pensaba en las empresas de manera explícita, era un tema que competía a los gobiernos respetarlos y hacerlos respetar.
Pero poco a poco fue resultando obvio que gran parte de la actividad humana de desenvuelve dentro de las empresa y en el contexto de las empresas.
Ello quedó plasmado en los Convenios Fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo que especifican el papel de las empresas en los DDHH que se refieren al trabajo. Adicionalmente, la intervención de las empresas o su falta de acción en algunos casos sonados de violación de los DDHH llevó a intensificar esfuerzos, dentro del sistema de la ONU, para establecer las “obligaciones” de las empresas en el respeto a los DDHH.
Los esfuerzos comenzaron tratando de establecer estas obligaciones con fuerza legal. Sin embargo no dieron sus frutos ante la oposición de muchos grupos, en particular de las mismas empresas, lo que dio lugar a una propuesta consensuada donde se establecen el papel de los gobiernos y las empresas en Proteger, Respetar y Remediar los DDHH, el conocido Informe Ruggie (Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para «proteger, respetar y remediar» )
Los Principios Rectores han sido ampliamente aceptados por muchas de las partes involucradas aunque cuentan con la oposición de buena parte de la sociedad civil y de algunos gobiernos. En lo que se refiere al papel de las empresas en el respeto a los DDHH son muchas las voces que creen que esto es insuficiente, que consideran que “no tienen mordiente” ya que las actividades a ser llevadas a cabo por parte de las empresas son voluntarias.
Creen que las empresas harán el mínimo necesario para evitar críticas o castigos de la sociedad y piden que se establezcan regulaciones con fuerza de ley por parte de los gobiernos (las responsabilidades de los gobiernos no despiertan tanta preocupación, se supone que son buenos).
Piden que se establezcan las obligaciones de las empresas a nivel supranacional y así poder cubrir no solamente las obligaciones a nivel nacional sino además llenar los vacíos que hay en la gobernanza internacional para cubrir el comportamiento de las empresas que operan en múltiples países y que suelen ser el principal objeto de la preocupación, aunque esto sea un error ya que es un problema en todo tipo de empresas, grandes y pequeñas, nacionales y transnacionales (ver mi artículo Seis mitos sobre los Derechos Humanos en las empresas).
Esta posición es internamente coherente y podría llenar ese vacío legal. La propuesta es la de la aprobación de un Tratado Internacional que sería suscrito por los diferentes países (deseable que fueran todos) y que al ser ratificado por los congresos nacionales (o el procedimiento que corresponda) se convertirían en ley nacional. Pero, ¿es factible?
Con motivo de la preparación del Plan de Empresa y Derechos Humanos que el Gobierno de España ha elaborado para cumplir con las sugerencias de la Comisión Europea, también se levantaron muchas voces para pedir que contuviera obligaciones para las empresas. Pero no parece ser el instrumento adecuado ya que no se pueden establecer obligaciones legales en un Plan, o programa o estrategia, que solo establece intenciones de acciones y que no es aprobado por un Congreso o por delegación de sus poderes.
La idea de establecer un Tratado Internacional es elegante y si lograra posiblemente sería efectivo, pero su logro es inmensamente complicado, por múltiples razones.
Algunos países continúan con la idea de que el respeto a los DDHH por parte de las empresas debe ser regulado.
El 25 de junio de 2014 el Consejo de Derechos Humanos de la ONU aprobó una resolución. “Elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos” .
En esta resolución se “Decide establecer un grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, cuyo mandato será elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el derecho internacional de los derechos humanos”.
Según explicita la resolución, solo se refiere a transnacionales, creen que las nacionales ya están debidamente reguladas.
La propuesta fue presentada por los gobiernos de Bolivia, Cuba, Ecuador, Venezuela y África del Sur. No escapará al lector la ironía de que algunos de estos países muestran preocupación sobre el respeto a los DDHH por parte de las empresas, pero rechazan reconocer las resoluciones de tribunales internacionales sobre sus propias violaciones de los DDHH.
En mis días de funcionario internacional creábamos un grupo de trabajo cuando queríamos que el tema muriese de muerte lenta, dando la impresión de que se le daba importancia. Pero alguna vez se lograron cambios.
La preocupación por el establecimiento de un Tratado Internacional continúa en algunos miembros de la sociedad civil. Antes de la Resolución mencionada arriba, el 14 de mayo de 2014 se celebró un taller en Londres, Does the World Need a Treaty on Business and Human Rights? Weighing the Pros and Cons, organizado la University of Notre Dame Law School, el Notre Dame’s Center for Civil and Human Rights, y el Business & Human Rights Resources Centre donde se discutieron los “pros y los cons” de estos tratados.
Se produjo una discusión sumamente rica que es también ilustrativa de los pros y con de regular la responsabilidad social de las empresas en general. A continuación destacamos las principales conclusiones de ambos bandos.
En contra del Tratado
· El desarrollo de un Tratado….. sería una tarea de gran envergadura que involucraría a muchos actores en debates interminables en la ONU, que muy posiblemente terminen en “gestos mayormente simbólicos, de poca utilidad práctica en la realidad de los lugares y personas” (Ruggie), quitándole el impulso a la implementación de los Principios Rectores.
· La complejidad legal de un tratado internacional de obligación legal debería incluir las principales áreas de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales (incluyendo impactos ambientales) y debería cubrir todo tipo de negocios, no solo las grandes corporaciones, después de todo, los principales abusos vienen de las pequeñas y medianas empresas, domésticas e internacionales.
· El comienzo de las negociaciones daría lugar a un “enfriamiento legal”: aunque no en todos los casos, la posición de la empresa en los DDHH sería ahora determinada por el Departamento Legal y el CEO escucharía mucho menos a las voces progresistas dentro de la empresa y sus stakeholders.
· Las negociaciones de Tratado podría durar décadas (como ha sido el caso con otros tratados). El Tratado resultante sería débil para acomodar a los países más recalcitrantes, influenciados por las empresas más recalcitrantes… sería negociado por los mismos países que no implementan los derechos humanos y sus constituciones y muchos gobiernos o no ratificarían en Tratado o lo harían a paso de tortuga.
A favor del Tratado
· Los debates del Tratado serían un “aguijón político” para que los gobiernos y empresas implementen los Principios Rectores más rápido y más completamente, para anticiparse al Tratado. Aun cuando el Tratado no se apruebe o no se ratifique por algunos países, el proceso de desarrollo del Tratado serviría para persuadir y estimular más acción.
· Los DDHH son tan fundamentales para el bienestar humano y para la licencia para operar de las empresas que tiene que haber un mínimo innegociable de estándares, por lo menos equivalentes a los derechos de las empresas y no basarse en un código voluntario o leyes blandas. Por otra parte la mayor coherencia que un Tratado o una ley dura crearía es un argumento adicional para encapsular el principio de la extraterritorialidad, después de que se hayan agotado los canales nacionales para el remedio (y evitar más tarde las acusaciones de imperialismo).
· Los actores nacionales y regionales se verían envalentonados por el debate sobre el tratado global más que distraídos por él. El atractivo de lograr coherencia internacional a través de leyes duras, como lo es un Tratado, también conduciría a la creación de guías y normas para lograr que los estados actúen a nivel nacional e internacional. ……sería una parte clave de las múltiples estrategias regulatorias para logar un nivel aceptable de eficacia preventiva y correctiva en vez de ser una herramienta mágica que actúa aisladamente.
Y sobre el momento oportuno:
· CON: Empujar ahora por un Tratado sería un malgaste de recursos. Con pocas excepciones, los gobiernos y las élites de los países en vías de desarrollo son ahora los últimos en criticar sus propias empresas exitosas y aún menos a los inversionistas extranjeros. De la misma manera, los gobiernos de los países industrializados no muestran interés en avanzar en regulaciones empresariales efectivas.
· PRO: El momento para empezar con estos esfuerzos es ahora …. si esperamos por el momento oportuno no estaremos preparados con las propuestas concretas para aprovechar el alineamiento propicio de fuerzas en el futuro. De la misma manera, si hay oposición obstinada por parte de algunos países siempre hay la oportunidad o amenaza de negociar un tratado vinculante e implementado por una “coalición de los dispuestos”, atrayendo a los reacios más tarde.
El Grupo de Trabajo creado por la resolución mencionada arriba haría bien en tomar los resultados de esta discusión en cuenta.
De esta discusión debe quedar claro que el tema es extremadamente complicado y posiblemente no sea factible en la práctica, por los menos para esta generación, pero arroja muy buenos elementos para la discusión de la regulación de este y otros aspectos de la responsabilidad social de las empresas.
¿Cuál es la mejor manera de logar el respeto a los DDHH? Esperamos que esta discusión contribuya a formar opinión.
Antonio Vives
Con un Ph.D. en Mercados Financieros de Carnegie Mellon University y con una trayectoria como profesor en 4 escuelas de negocios, Antonio Vives es actualmente catedrático y consultor en la Stanford University. Socio Principal de Cumpetere. Ex-Gerente de Desarrollo Sostenible del Banco Interamericano de Desarrollo. Creador de las Conferencias Interamericanas sobre RSE. Autor de numerosos articulos y libros sobre RSE y del blog Cumpetere en español.
