Por Helena Ancos
El título de la obra de M. Foucault nos sirve para encuadrar algunas reflexiones sobre la penalización de determinadas conductas de las personas jurídicas. Y es que la reforma operada en el Código penal por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, permite aventurar un cambio gradual en la asunción de su responsabilidad en el sentido más amplio y en tres ámbitos distintos: en el del Derecho penal Internacional, en el Derecho penal interno y por supuesto en la RSE.
La deslocalización de las actividades de producción de bienes y servicios ha tenido como una de sus consecuencias no sólo la fragmentación de la responsabilidad de las empresas en tantos Estados como los que operan sino también en algunos casos, la sustracción a los compromisos jurídicos adquiridos por la empresa en los países occidentales donde tiene su sede la empresa matriz para asumir los del Estado de acogida, generalmente más laxos, y las consiguientes prácticas de forum shopping o búsqueda de foros más adecuados a los intereses legales de cada corporación en un momento dado.
Las personas jurídicas no han sido tradicionalmente concebidas como sujetos de Derecho Internacional público y tampoco desde un punto de vista penal, donde imperaba la consideración de “no soul to damn, and no body to kick”. El caso de Ken Saro-Wiwa en Nigeria frente a la petrolera Shell, que se saldó en junio de 2009 en un acuerdo extrajudicial con una compensación de 15,5 millones de dólares tras 14 años de batalla legal, sentó un precedente en la responsabilidad de las empresas por atentados a los derechos humanos pero en el contexto de una acción civil.
La Corte Penal Internacional no recoge expresamente en su Estatuto la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque hasta ahora podría entenderse incluida esta competencia dentro del art. 25, 3 d) que se refiere a quien “contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común”. Han existido no obstante, intentos por incluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la jurisdicción de la CPI pero no prosperaron, como el Proyecto de Código sobre Crímenes contra la Humanidad, donde la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas incluyó en su art. 14 los atentados contra el medio humano.
Resulta prematuro seguir ahondando en la responsabilidad penal internacional de las personas jurídicas cuando le queda todavía mucho camino por recorrer a la Corte Penal Internacional para su consolidación, pero sin duda, el reconocimiento en los códigos penales nacionales de esta responsabilidad supondrá un progresivo avance hacia la extensión de su jurisdicción.
Desde un punto de vista de derecho penal interno, la reforma española sigue los pasos de otros países europeos como los Países Bajos, Dinamarca, Suiza o Francia. Es interesante que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluya la responsabilidad penal de las personas físicas, sino que se complementen.
En muchas ocasiones, las responsabilidades penales en el ámbito corporativo han quedado diluidas bien en el organigrama vertical de la empresa, bien a través de estructuras societarias opacas; pues bien, ahora cuando un delito sea cometido por una filial, o un subcontratista si se puede probar que ambas empresas constituyen una unidad económica con un centro de decisión único, también resultará imputable la matriz.
La asunción de responsabilidad no sólo por las personas jurídicas sino por las personas físicas, garantiza la permeabilidad de la responsabilidad de manera que afecte no sólo a una persona concreta, administrador, directivo, sino a los socios, traspasando la supuesta inmunidad que otorgaba la responsabilidad limitada y estableciendo una correlación entre riesgos y responsabilidades. Esta correlación entre riesgo y responsabilidad, con los matices que permite la aplicación del Derecho penal (atenuantes, agravantes, etc.) es fundamental porque en su función preventiva –no punitiva- asegura que la asunción de responsabilidades y la gestión de riesgos se vertebre a lo largo de toda la organización empresarial, en procesos, gestión, productos y servicios.
Pero además resulta más efectiva. El premio Nobel de Economía, Gary Becker afirma que la empresa es un actor racional que busca maximizar su beneficio y ante la amenaza de pérdidas económicas se reorganizará de la forma más eficiente posible. Del mismo modo, apunta que la multa será siempre el castigo más eficiente porque supone además un ingreso para el Estado.
Como ha puesto de manifiesto el penalista Adán Nieto (La responsabilidad penal de las personas jurídicas: esquema de un modelo de responsabilidad penal), frente al privilegio de la inmunidad de la responsabilidad limitada, la responsabilidad objetiva del derecho penal societario se asocia a defectos estructurales de la organización que dañan el medioambiente, consienten la evasión de impuestos o atentan contra los derechos de los trabajadores. Estos argumentos no llevan a poner de relieve que la otra consecuencia de la “penalización” de ciertas conductas para las personas jurídicas será la prevención y una mayor asunción de riesgos en la gestión empresarial. Por ello, la reforma promoverá culturas corporativas que no sólo intenten respetar la ley sino que creen una ética empresarial y mejoren la cultura corporativa.
La RSE es un instrumento para la gestión de los bienes públicos que a todos nos afectan. La gestión de estos bienes será más eficiente, más sostenible si las responsabilidades recaen en sus más directos actores y gestores. En los responsables directos de las externalidades. La llamada gestión glocal de la globalización. En el ámbito normativo comunitario el Derecho comunitario lo denominó el principio de subsidiariedad. Desde el momento en que haya disociaciones entre la esfera de nuestros actos y la asunción de nuestras responsabilidades es donde éstas se difuminan y las consecuencias se tornan insostenibles.
Helena Ancos Franco
Coordinadora del Programa de Trabajo de Responsabilidad Social Empresarial del Instituto Complutense de Estudios Internacionales. Representante en la UCM de la RedUNIRSE, red Iberoamericana de Responsabilidad Social Empresarial y Promotora en la Universidad Complutense de Madrid de la Red Interuniversitaria de Responsabilidad Social Empresarial. Ha sido Abogado y Profesora de Derecho Internacional Privado en la Universidad Europea de Madrid y en el Centro Universitario Francisco de Vitoria y en el Centro Universitario de Estudios Financieros de Madrid. Sus actuales líneas de investigación se centran en la búsqueda de modelos jurídicos y económicos que promuevan la rentabilidad de los negocios y el desarrollo social, así como mecanismos de colaboración público-privada para el desarrollo.
