Por: Helena Ancos
Los que trabajamos en la RSC debemos esforzarnos en despejar dudas sobre sus bondades, pero también hemos de reconocer que la RSC está llena de falsos mitos (una sobrevaloración por parte de las empresas, de la reputación, la voluntariedad, o los premios e índices de sostenibilidad sin metodologías claras) apuntalados por un status quo en el que nadie se atreve a dar un primer paso en solitario y valiente a favor de la sostenibilidad.
En medio de esta maraña, el activismo de los inversores comienza a abrirse paso y constituye sin duda una de las grandes esperanzas de la RSC, aunque vaya encontrándose –cómo no- con piedras en el camino.
Un ejemplo interesante y reciente lo encontramos en el contencioso Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Shell pendiente ante el Tribunal Supremo estadounidense.
La Alien Tort Statute (ATS) es una ley americana de 1789 que legitima a los particulares extranjeros para entablar acciones judiciales ante los tribunales estadounidenses por violaciones del derecho internacional y de los tratados que vinculan a Estados Unidos. Si bien esta ley ha estado en desuso prácticamente hasta 1980, se ha convertido en un instrumento legal fundamental para combatir los abusos contra los derechos humanos, cometidos tanto por corporaciones como por particulares. Esta ley fue invocada en el caso Doe v. Unocal, a propósito de la supuesta complicidad del régimen militar Birmano con trabajos forzados, torturas, y violaciones durante la construcción del oleoducto Yadana o en supuestos abusos cometidos por Chevron (Bowoto v. Chevron Corp.), Rio Tinto (Sarei v. Rio Tinto) Yahoo (Wang Xiaoning v. Yahoo), Coca-Cola (Sinaltrainal v. Coca-Cola Company) o Talisman Energy (Presibyterian Church of Sudan v. Talisman Energy), y el recurso de los supervivientes del Holocausto alemán.
En septiembre de 2006, un tribunal de distrito rechazó las peticiones de los demandantes argumentando que la ley no era aplicable a las corporaciones y que el derecho internacional no especificaba las supuestas violaciones cometidas por aquéllas. El caso continuó en apelación, volviendo a fallar en contra de los demandantes, y posteriormente ante el Tribunal Supremo que anunciaba su fallo para finales de este año, solicitando a las partes que se pronunciaran sobre la siguiente cuestión: ¿Reconoce la Alien Tort Statue y bajo qué circunstancias, la competencia de los tribunales estadounidenses para conocer las violaciones del derecho internacional que tengan lugar en un territorio distinto a los EEUU?
En otras palabras, en este caso, los demandantes, ciudadanos nigerianos, invocando la ATS, acusan a Shell de instigar la violación, la tortura y las ejecuciones extrajudiciales de activistas medioambientales nigerianos. La petrolera argumenta que la ATS no le es aplicable, al no estar domiciliada en EEUU. La cuestión por tanto, es que el Tribunal Supremo tendrá que pronunciarse sobre el alcance de la ley, y su aplicación extraterritorial al conocimiento de hechos no cometidos en EEUU.
Dos cuestiones se plantean aquí en relación con la RSC. Por una parte, el principio de la justicia y la jurisdicción universal y por otro, los argumentos de Shell, apoyada por la Cámara de Comercio de EEUU, que interviene como amicus curiae*, que consideran que la exigencia de responsabilidad –accountability- corporativa es un obstáculo para las inversiones.
Aunque hubiera sido mucho más correcto técnicamente distinguir entre “inversiones” e “inversiones a cualquier precio” en el Informe de Shell y la US Chamber of Commerce, como afirmó Stiglitz: “ATS liability might be bad for bad businesses, but it is good for good businesses” (“Brief of Joseph E. Stiglitz as Amicus Curiae in Support of Petitioners”).
Con motivo de estas alegaciones, el 1 de octubre algunos inversores y gestoras de inversiones que representan 544 billones de dólares en activos, firmaron una declaración en apoyo no sólo del marco legal internacional que vincula a EEUU, sino también de la Alien Tort en la defensa de los Derechos Humanos. Aquí podéis encontrar la lista de los firmantes.
Los mismos inversores alegan que:
– No hay evidencia empírica que en los años en que se ha empleado la ATS hayan disminuido las inversiones en los EEUU o en el extranjero (naturalmente, su ámbito es universal!), a pesar de los malos augurios de estudios como el publicado en el año 2003, por la Institution for International Economics que predijo que la ATS llevaría a un descenso del 10% en el comercio mundial.
– Además, las empresas firmantes reconocen que independientemente de los estándares legales, deben desarrollar, en su calidad de empresas, estándares y programas de cumplimiento y observancia de los DDHH, alienándose de forma proactiva con las expectativas de los inversores y gestionando su exposición al riesgo en materia de derechos humanos. Por ello, apoyan una ampliación o una interpretación extensiva de las normas en la materia desde los Principios de Naciones Unidas para las Empresas y Derechos Humanos, la sección 1502 de la Dodd-Frank Act (que impone la exigencia de información si los productos fabricados contienen minerales de conflicto o minerales de sangre) y la California Transparency in Supply Chain Act.
Es más, podríamos añadir que para las grandes empresas, la ATS se convierte en un propio elemento arbitral, reduciendo la competencia desleal de los competidores en las violaciones de DDHH, y proporcionándoles mecanismos para asegurar la seguridad jurídica de sus propias inversiones, reduciendo los costes de la corrupción y de la ilegalidad, que acaban convirtiéndose en un sobreprecio en sus propios productos y servicios.
Independientemente de las razones jurídicas alegadas en cada caso particular, a ninguna empresa le interesa mantener un contencioso de estas características, por lo que la inobservancia de estos tratados y su posterior enjuiciamiento suponen de por sí un elemento disuasorio fundamental. Hay que recordar que el caso de Ken Saro-Wiwa se zanjó con un acuerdo por el que Shell pagaba 15.5 millones de dólares tras 14 años de batalla legal.
El activismo de ONG, de la sociedad civil o de accionistas o inversores, va a devenir un elemento fundamental en este proceso de ahí que resulte fundamental el respeto a la letra y al espíritu de estas leyes protectoras de DDHH. Recordar a este respecto, que la trayectoria de nuestros tribunales en la aplicación de este principio –antes de su reforma, y sobre todo en el caso de desapariciones y torturas de las dictaduras chilenas, argentina- provocó la reacción judicial de los países latinoamericanos de origen e hizo que se pronunciaran influyentes voces como la de Michael Ratner, del New York Center for Constitutional Rights, o John Conyers, entonces presidente de la Comisión de Justicia de la Cámara de Representantes norteamericana (que aplaudió a España cuando se decidió perseguir a los torturadores de Guantánamo). Y este mismo movimiento irá en aumento en el caso de las corporaciones.
La jurisdicción y el principio de justicia universal, surgió como reacción a la impunidad, en los Principios de Nüremberg, y se ha venido fortaleciendo con el Convenio contra la Tortura, el Convenio contra el Genocidio, y los Convenios de Ginebra sobre el derecho de la guerra, y otros tratados internacionales. La firma de tratados internacionales ya de por sí, implica la pertenencia a una comunidad jurídica internacional que se compromete a respetarlos y a aplicarlos. Pero además, el interés común de la humanidad y los derechos en ellos reconocidos, es incompatible con una protección exclusivamente nacional. Y así se reconoce en estos textos.
Resulta paradójico que la remoción a los obstáculos a las inversiones, al comercio mundial y a la circulación de capitales, instigue el recorte o supresión de la justicia universal y la protección de los DDHH. Y no existen argumentos ni de tipo económico ni de tipo jurídico que avalen una desprotección de los DDHH.
En España, como se recordará, el 19 de mayo de 2009 se aprobó la modificación del art. 23.4 de la LOPJ, que consagra el principio de justicia universal, y regula las competencias de la jurisdicción española en delitos de genocidio, lesa humanidad, terrorismo o piratería, entre otros. Con este reforma se limitaba el ámbito de la jurisdicción universal de nuestros tribunales a la existencia de “algún vínculo de conexión relevante con España, y en todo caso, que en otro país competente o en el seno de un Tribunal internacional no se haya iniciado un procedimiento”, y que haya víctimas de nacionalidad española o que el autor de delito esté en territorio nacional. Desgraciadamente, muy en la línea de lo que ahora se cuestiona en EEUU.
Las huidas hacia delante tienen también consecuencias y pueden abocar a callejones sin salida…incluso para las inversiones y el comercio internacional. El dumping legal y la inobservancia de las leyes y la connivencia con la criminalidad, pueden acabar imponiendo no sólo la ley del más fuerte también en las corporaciones, sino costes humanos y económicos, difíciles de asumir.
Helena Ancos Franco
Coordinadora del Programa de Trabajo de Responsabilidad Social Empresarial del Instituto Complutense de Estudios Internacionales. Representante en la UCM de la RedUNIRSE, red Iberoamericana de Responsabilidad Social Empresarial y Promotora en la Universidad Complutense de Madrid de la Red Interuniversitaria de Responsabilidad Social Empresarial. Ha sido Abogado y Profesora de Derecho Internacional Privado en la Universidad Europea de Madrid y en el Centro Universitario Francisco de Vitoria y en el Centro Universitario de Estudios Financieros de Madrid. Sus actuales líneas de investigación se centran en la búsqueda de modelos jurídicos y económicos que promuevan la rentabilidad de los negocios y el desarrollo social, así como mecanismos de colaboración público-privada para el desarrollo.
