Por Helena Ancos.
La imagen de Dilma Rousseff como primera mujer inaugurando la Asamblea General de Naciones Unidas o de Christine Lagarde como presidenta del FMI, merecen todavía hoy en día titulares de prensa por su excepcionalidad. El pasado mes de marzo, la Comisaria europea Viviane Reding amenazó con una ley de cuotas en 2012 si los Estados seguían incumpliendo con la igualdad de género en los máximos órganos de decisión corporativos al tiempo que instaba a las empresas cotizadas europeas a suscribir la iniciativa “Compromiso para la presencia de Mujeres en los Consejos de Administración de las empresas europeas” para que aumentasen voluntariamente la participación de mujeres en sus órganos de dirección hasta el 30% en 2015 y el 40% en 2020. La Comisaria daba un ultimátum a las empresas “me gustaría que las empresas fueran creativas, para que los reguladores no tengan que ser creativos”.
Y es que la desigualdad crónica que vienen padeciendo las mujeres en el ámbito laboral ya sea por sociedades machistas, modelos de conducta enquistados, o por razones psicológicas, no puede corregirse únicamente con la aplicación del Derecho laboral, ni con la buena voluntad de los empresarios, sino que requiere de una intervención más activa del Derecho para vencer múltiples resistencias.
Según datos de la Comisión Europea, la falta de equilibrio de género en las instituciones y órganos de gobierno de empresas y puestos de responsabilidad es notoria: sólo un 18% son mujeres en los Bancos centrales europeos; en las instituciones financieras sólo un 15%; un 11% de media en los Consejos de Administración de las grandes empresas; en las federaciones sindicales un 23% de mujeres ocupan los puestos de dirección, y este porcentaje baja hasta el 12% en las federaciones empresariales.
Pongamos como ejemplo el caso español. La Ley española de Igualdad establece – en términos de “procurarán”- el objetivo de elevar el número de mujeres en los consejos de administración hasta el 40% en 2015. A día de hoy, sólo un 11% de los consejeros de administración de las empresas del IBEX 35 son mujeres. Aunque se ha avanzado algo, en los informes de Gobierno corporativo de estas empresas no se explica de forma satisfactoria por qué no se cumple o se cumple parcialmente con el Código Unificado.
En otros ámbitos geográficos, Noruega estableció una ley de cuotas en el año 2003 basada en la voluntariedad, y sí alcanza en la actualidad el 40%; la reciente ley francesa sancionará a las sociedades de más de 500 empleados o 50 millones de euros de ingresos que en el plazo de tres años no alcancen un 20% de mujeres, o un 40% en seis años, en sus consejos de administración. Las leyes de Italia, Islandia y de Holanda son otros ejemplos.
El tema de las cuotas ha sido siempre un tema sensible no sólo porque enfrenta una vez más la autonomía empresarial con la regulación, sino porque la propia articulación normativa es controvertida, aunque en este último caso, se deba más, a nuestro juicio, a una interpretación algo sesgada y estrecha de los derechos aludidos. Veamos por qué.
Las políticas de cuotas tienen su origen en las affirmative actions o acciones positivas, del derecho laboral estadounidense, surgidas en un contexto de protestas y reivindicaciones por parte de la población afroamericana y otras minorías. La acción positiva es toda medida “…destinada a contrarrestrar los efectos de discriminación en el pasado, a eliminar la discriminación existente y a promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, particularmente en relación con tipos o niveles de empleo donde los miembros de un sexo están infrarrepresentados” (Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la interpretación de la sentencia del TJCE de 17 de octubre de 1995 en el asunto Kalanke, COM (96) 88 final p.3).
Según esta misma Comunicación las medidas de acción positiva pueden ser de tres tipos:
– las encaminadas a resolver situaciones desfavorables para las mujeres en el mercado de trabajo, centradas en la orientación y en la formación profesional,
– las dirigidas a conseguir un equilibrio entre las responsabilidades familiares y profesionales y una mejor distribución de las tareas entre los dos sexos,
– y las que pretenden compensar las discriminaciones del pasado, que implican establecer preferencias para el grupo desfavorecido, fijando objetivos o recurriendo al sistema de cuotas.
Precisamente estas últimas son las que han dado lugar a mayor controversia, considerándose un demérito incluso por muchas mujeres. Y parte del origen de tanta oposición estaba en la ambigua redacción del antiguo artículo 2.4 de la Directiva 76/207 sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres que daría lugar a varias sentencias del Tribunal de Justicia Comunitario (TJCE) sobre su interpretación: los Asuntos Kalanke (1995), Marschall (1997), Badeck (2000) y Abrahamsson (2000).
En el primer caso se trataba de interpretar la ley del Land de Bremen, en Alemania, relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en la Función Pública que determinaba que en la selección, provisión de puestos de trabajo y promoción “se concederá preferencia a las mujeres, frente a los candidatos masculinos con la misma capacitación en aquellos sectores en los que estén infrarrepresentados”. Optando dos candidatos de distinto sexo igualmente capacitados al mismo puesto y advirtiéndose la infrarrepresentación del sexo femenino, la plaza le es adjudicada a la Sra. Glissman frente al candidato Kalanke.
El tribunal atendió las razones del Sr. Kalanke al considerar que las medidas de acción positiva son una excepción a un derecho individual y por tanto, han de interpretarse restrictivamente, y en segundo lugar, porque la preferencia automática por las mujeres, esto es, la igualdad de representación, suponía sustituir la igualdad de oportunidades por sus resultados.
A nuestro juicio sin embargo, si bien la sentencia reconoce que las medidas de acción positiva son necesarias para la realización de la igualdad efectiva, no llega a sus últimas consecuencias. La igualdad de oportunidades puede tener presente una desigualdad de partida, y por tanto, puede ir más allá de la no discriminación en un momento puntual y concreto; en otras palabras, las medidas de acción positiva enfrentan siempre situaciones de justicia individual con situaciones de justicia grupal o estructural, sencillamente porque no han existido de partida las mismas condiciones de igualdad o las mismas oportunidades para las dos partes. De ahí que se exija una mayor intervención del Derecho.
En casos posteriores el TJCE matizaría algo estos argumentos. Así en el asunto Marschall, y posteriormente en el Asunto Badeck, también sobre leyes alemanas, el TJCE dijo que “cualquier acción encaminada a promover prioritariamente a las candidatas femeninas en los sectores…en los que se encuentran infrarrepresentadas” es compatible con el Derecho Comunitario cuando no conceda de modo automático e incondicional preferencia a las candidatas femeninas que tengan una cualificación igual a la de sus competidores masculinos y cuando se tengan en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos”. El TJCE seguía el mismo razonamiento que en el caso Kalanke pero apostaba por las cláusulas de apertura, esto es, por una aplicación no incondicional o absoluta.
El TJCE opta por una justicia que tenga en cuenta todos los méritos del candidato y no sólo el sexo; es decir, hace referencia a que el principio de igualdad de trato exige que las situaciones comparables no sean tratadas de manera diferente a menos que la diferencia esté objetivamente justificada. Pero recordemos que igualdad de trato no exactamente lo mismo a igualdad de oportunidades.
Posteriormente, con la reforma operada por el Tratado de Amsterdam, la situación se clarificaría, al establecer el art. 141.4 TCE, que el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que “ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales”.
La igualdad de oportunidades se concibe en la mayoría de las sociedades occidentales como una combinación de la idea de justicia según el Mérito y de justicia según las Necesidades o las capacidades económicas y sociales. De ahí que ambos principios, la igualdad de trato y de oportunidades, pueda darse entre miembros o individuos de un mismo grupo, estatus o poder, e individuos entre grupos donde se advierten diferencias de poder social.
Pero aparte de los argumentos puramente jurídicos, existen argumentos empresariales para la incorporación de las mujeres. Como puso de manifiesto la Comisaria Reding en un discurso del pasado marzo, las mujeres somos responsables del 80% de las decisiones de compra; un estudio de Mckinsey (Women Matter, Gender diversity, a corporate perfomance driver) sobre grandes empresas indica que las mejores empresas en términos de innovación, medioambiente, rendición de cuentas y beneficios tienen una mayor proporción de mujeres en sus Consejos de administración y otro estudio sobre las empresas del Fortune 500 en EEUU también demostró un mejor desempeño económico en aquellas empresas con mayor porcentaje de mujeres en sus Consejos (2010 Catalyst Census: Fortune 500 Women Board Directors). Es decir, las empresas se están perdiendo la aportación de las mujeres en el gobierno corporativo, de nuestra sensibilidad en temas sociales o medioambientales. En definitiva, una mayor representación femenina en los Consejos de Administración ayudaría a aportar diversidad, profesionalidad y probablemente, menos conflictos de intereses.
Puede que las cuotas femeninas no sean la mejor de las opciones pero si no se producen avances de manera voluntaria habrá que aplicarlas.
Por cierto, la actual composición del TJCE es 26 hombres y 8 mujeres.;-)
Blog RSE de la Universidad Complutense de Madrid
http://www.ucm.es/blogs/ICEIrsc/
Helena Ancos Franco
Coordinadora del Programa de Trabajo de Responsabilidad Social Empresarial del Instituto Complutense de Estudios Internacionales. Representante en la UCM de la RedUNIRSE, red Iberoamericana de Responsabilidad Social Empresarial y Promotora en la Universidad Complutense de Madrid de la Red Interuniversitaria de Responsabilidad Social Empresarial. Ha sido Abogado y Profesora de Derecho Internacional Privado en la Universidad Europea de Madrid y en el Centro Universitario Francisco de Vitoria y en el Centro Universitario de Estudios Financieros de Madrid. Sus actuales líneas de investigación se centran en la búsqueda de modelos jurídicos y económicos que promuevan la rentabilidad de los negocios y el desarrollo social, así como mecanismos de colaboración público-privada para el desarrollo.
