La proliferación de demandas en temas ESG está llevando a muchas empresas a ajustar la forma en que comunican los problemas ambientales, sociales y de gobernanza. También está impulsando a un número creciente de empresas a buscar asesoramiento legal y de expertos en la materia.
Esta dinámica está dando forma a la manera en que las empresas gestionan y comunican sus prácticas en áreas clave, anticipando un entorno empresarial en el que la consideración de factores ESG se vuelve cada vez más crítica, según Nico McCrossan, Gerente de Finanzas Sostenibles y ESG en el Grupo GreenBiz.
¿Qué es ESG?
ESG hace referencia a las siglas en inglés de Environmental, Social, and Governance, que en español se traduce como Ambiental, Social y Gobernanza. Estos son criterios utilizados para evaluar el desempeño de una empresa en estas áreas. El interés y la importancia de ESG han ido en aumento, ya que las empresas buscan no solo maximizar sus beneficios económicos, sino también considerar su impacto en el medio ambiente, en la sociedad y en la gestión interna.
Preocupación por la sostenibilidad
La preocupación parece ser palpable. Las demandas relacionadas con problemas ESG han aumentado en un 25 por ciento en las últimas tres décadas, según una investigación publicada este año por el Consejo Empresarial Mundial para el Desarrollo Sostenible (WBCSD).
Algunos ejemplos citados en el análisis incluyen demandas contra empresas por mala conducta de proveedores, como la tala ilegal realizada por un contratista; debida diligencia preventiva relacionada con políticas y marcos regulatorios, como el Acuerdo de París, que insta a mantener el calentamiento global por debajo de 2°C; y debida diligencia relacionada con políticas «soft law», que se refiere a normas y políticas que, aunque no tienen fuerza legal vinculante, proporcionan orientaciones y principios que las organizaciones suelen adoptar voluntariamente, como el Grupo de Trabajo sobre Divulgaciones Financieras Relacionadas con el Clima, que proporciona recomendaciones para informar sobre información climática relevante.
En otras palabras, la debida diligencia implica que las empresas deben ser minuciosas al evaluar y cumplir con las políticas que, aunque no sean legalmente vinculantes, tienen un peso sustancial en términos de mejores prácticas y expectativas sociales. Aunque estas políticas «soft law» no pueden ser impuestas legalmente, pueden ser referenciadas en la corte como un estándar de conducta esperado y, por lo tanto, tener implicaciones significativas para las empresas en términos de reputación y Responsabilidad Social Empresarial (RSE).
Aumento de escrutinio y legislación
La intensificación del escrutinio por parte de los legisladores también está en aumento. El año pasado, cinco senadores republicanos enviaron una carta a 51 bufetes de abogados notificándoles sobre sus investigaciones planificadas sobre las políticas ESG de sus clientes corporativos. El mes pasado, el senador Tom Cotton (R-Ark.) envió esas mismas 51 cartas advirtiendo que las iniciativas de diversidad, equidad e inclusión de sus clientes también podrían ser objeto de investigación y litigio.
¿Qué significa todo esto para las corporaciones y los inversores? En primer lugar, parece indicar que se verán más bufetes de abogados involucrados en litigios ESG al expandir o lanzar prácticas de ESG, sostenibilidad y cambio climático. Algunos bufetes especializados en litigar conductas empresariales indebidas, por ejemplo, están asumiendo litigios climáticos.
Estos bufetes están en el centro de un creciente número de demandas presentadas contra compañías de combustibles fósiles; más de dos docenas de ciudades y estados han presentado acciones legales contra las principales compañías petroleras, junto con las firmas de consultoría y servicios financieros que trabajan para ellas.
McKinsey, por ejemplo, fue nombrada en una demanda de $51 mil millones presentada por el condado de Multnomah en Oregón contra la industria de los combustibles fósiles, como gas y petróleo, por su papel en la letal ola de calor de junio de 2021 que dejó 69 muertos.
Desafíos legales ESG
Estas compañías no enfrentan solas los desafíos legales. Sus aliados en las principales firmas de abogados (también conocidas como «big law») han incrementado su personal para ofrecer apoyo a los clientes corporativos en la comprensión y la adaptación a los rápidos cambios en los entornos regulatorios y legales relacionados con ESG. Según una encuesta realizada por Wolters Kluwer en 2022, el 50 por ciento de los bufetes de abogados en Estados Unidos y la Unión Europea indicaron que en los últimos tres años han establecido una área de práctica específica dedicada a cuestiones ESG.
Este movimiento destaca la creciente importancia y complejidad de los asuntos ESG, lo que ha llevado a las firmas legales a estructurarse de manera especializada para abordar las demandas y necesidades específicas de sus clientes en este ámbito en evolución.
Un impacto bien documentado de las demandas relacionadas con ESG es la tendencia al «greenhushing«, un tipo de engaño en sostenibilidad donde las empresas subcomunican sus actividades de sostenibilidad para evitar acusaciones de greenwash o ataques políticos. Con agencias reguladoras como la Comisión de Valores y Bolsa (SEC por sus siglas en inglés) y la Comisión Federal de Comercio tomando medidas contra las corporaciones por afirmaciones engañosas sobre sostenibilidad corporativa y de productos, las consecuencias relacionadas con el greenwash se han expandido desde el riesgo reputacional hasta el riesgo de cumplimiento.
¿Qué esperar en el futuro?
La implementación de regulaciones relacionadas con ESG, como la regla de divulgación climática planeada por la SEC y la Directiva de Informes de Sostenibilidad Corporativa de la UE, empoderará a los reguladores y accionistas de las empresas para emprender acciones legales contra aquellas que no identifiquen y aborden sus riesgos ESG materiales.
Esta regla estaría diseñada para mejorar la transparencia en torno a los riesgos climáticos y las prácticas sostenibles de las empresas. La idea es que las empresas revelen información más detallada sobre cómo gestionan y abordan los riesgos climáticos, así como sobre sus prácticas y estrategias relacionadas con el cambio climático.
Finalmente, dado el crecimiento en la tendencia de las empresas a involucrar a abogados y especialistas legales para responder a demandas en ESG, es decir, relacionadas con los criterios ambientales, sociales y de gobernanza, será mejor que las empresas se anticipen y preparen para enfrentar litigios relacionados con estos temas y evitar las implicaciones que puede tener en términos de reputación y responsabilidad social.
