Por: Helena Ancos
Tras los magros resultados de la cumbre de Durban, es preciso replantear la idoneidad de estrategias unilaterales de actuación frente a las acciones globales concertadas. La conquista de la sostenibilidad se logrará a fuego lento y habrá que recurrir a medidas firmes pero pragmáticas frente a los fundamentalismos de la real politik.
El caso más reciente lo tenemos en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE del pasado día 21 de diciembre: el Tribunal falló que la inclusión de la aviación en el sistema europeo de Derechos de emisión es legal. La consecuencia directa es que los aviones que operen en Europa deberán pagar cada tonelada de gases de efecto invernadero que generen.
El fallo, lejos de poner fin al conflicto, marca más bien el principio de la problemática de los derechos de emisión en el sector aéreo en los próximos años. Pero veamos los hechos debatidos en la sentencia. Pido disculpas de antemano al lector por la extensión de este artículo pero el caso ofrece aspectos de reflexión interesantes.
El régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero vigente en la Unión Europea, también designado ”cap and trade”, fue implantado mediante la Directiva 2003/87/CE. Este régimen tiene como finalidad limitar y reducir la emisión de gases de efecto invernadero a través de instrumentos basados en el mercado y alcanzar así, por un lado, los objetivos de política medioambiental de las instituciones de la UE y por otro, cumplir los compromisos que a partir de los años noventa han asumido la UE y sus Estados miembros en el marco de las Naciones Unidas, especialmente en el Protocolo de Kyoto.
Por su parte, la Directiva 2008/101/CE que modificó la anterior, prevé que a partir del 1 de enero de 2012 también se incluirán las actividades de aviación en este régimen de comercio de derechos de emisión. Por tanto, según este esquema a cada compañía se le asignarán permisos de emisión ligeramente menores que su historial de emisiones. Si superan este límite pueden comprar permisos de otras aerolíneas que hayan emitido menos de lo permitido y tengan excedentes que vender. Las aerolíneas tendrán que comenzar a contabilizar el consumo de combustible y las emisiones en 2012, con el posible aumento de las tarifas a principios de 2013.
A ello se oponen varias compañías aéreas y asociaciones de transportistas aéreos establecidas en los EEUU y Canadá, que impugnaron ante la High Court of Justice of England and Wales las medidas de transposición de la Directiva 2008/101 adoptadas por el Reino Unido. En opinión de los demandantes en el litigio principal y las asociaciones que han intervenido en su apoyo, la inclusión de la navegación aérea internacional en el régimen de comercio de derechos de emisión de la Unión Europea es incompatible con una serie de principios del Derecho Internacional consuetudinario así como con varios acuerdos internacionales. A su juicio, ello implica que la Directiva 2008/101 mediante la cual se extendió el régimen comunitario para el comercio de derechos de emisión a las actividades aéreas es inválida.
Básicamente estas partes critican tres aspectos de la Directiva 2008/101:
– en primer lugar, alegan que la Unión Europea sobrepasa las competencias que le confiere el Derecho Internacional si no circunscribe la aplicación del régimen de comercio de derechos de emisión a los vuelos puramente intraeuropeos sino que incluye en el mismo los tramos de vuelos internacionales que tienen lugar sobre alta mar o sobre el territorio de terceros Estados. Es decir, se estaría violando la soberanía nacional.
– En segundo lugar, consideran que un régimen de comercio de derechos de emisión aplicable a la navegación aérea internacional debe ser negociado y acordado por conducto de la OACI (Organización de la Aviación Civil Internacional), sin que, a su juicio, esté permitida su implantación unilateralmente.
– Y en tercer lugar, sostienen que el régimen de comercio de derechos de emisión equivale a un impuesto o exacción prohibido por el art. 11 del Acuerdo de Cielos Abiertos.
El Tribunal de Justicia rechaza la aplicabilidad al caso del Convenio de la OACI o Convenio de Chicago (1) y el Protocolo de Kyoto; en el primer caso por una cuestión técnica sencilla y es que el mero hecho de que los Estados miembros de la UE sean partes contratantes del Convenio de Chicago no genera ipso facto una vinculación de la UE a dicho Convenio y los acuerdos de aviación son acuerdos mixtos, en los que tanto la UE como sus Estados miembros son partes contratantes.
En el caso del Protocolo de Kyoto, la situación es distinta. Ha sido ratificado por los Estados miembros de la entonces Comunidad Europea y por los 27 Estados de la UE. En el Protocolo de Kyoto las Partes contratantes en su condición de “países desarrollados” se comprometen a limitar o reducir sus emisiones antropógenas de gases de efecto invernadero. Para la UE y sus Estados miembros ello implica el deber global de reducir en el período de compromiso comprendido entre el año 2008 y el 2012 sus emisiones de gases de efecto invernadero en un 8% respecto al nivel de 1990.
El Protocolo de Kioto es un instrumento jurídico que regula únicamente las relaciones entre los Estados y sus respectivamente obligaciones en el marco de los esfuerzos emprendidos a nivel mundial para combatir el Cambio climático. En él, se incluye además un catálogo no exhaustivo de políticas y medidas destinadas a promover el desarrollo sostenible que deben adoptar determinadas partes contratantes (en esencia, los países desarrollados) en cumplimiento de sus respectivos compromisos de limitación y reducción de las emisiones. Sin embargo aquí paradójicamente, las partes que reclaman su cumplimiento son nacionales de Estados… que no han ratificado el Protocolo o que lo han abandonado recientemente! En una interpretación no obstante discutible, pero finalista en cuanto puede servir para compeler a su cumplimiento por terceros Estados, se afirma que ni la Convención Marco ni el Protocolo de Kioto contienen disposiciones concretas que puedan afectar directamente a la posición jurídica de los demandantes, pues sólo se alude a la “Humanidad” y “al ser humano”.
– Finalmente quedaba por analizar la Directiva en relación con el Acuerdo de Transporte aéreo entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros y los EEUU (Acuerdo de Cielos Abiertos) firmado en 2007. En la Directiva modificada se establece que ”los Estados miembros responsables de la gestión velarán por que, a más tardar el 30 de abril de cada año, cada operador de aeronaves entregue un número de derechos de emisión equivalente a las emisiones totales del año natural anterior”.
Las aerolíneas de EEUU y Canadá reclamaban pagar únicamente por la cantidad emitida mientras sobrevuelan el territorio europeo y no por el CO2 que liberan durante todo el trayecto. Por ejemplo, una línea aérea estadounidense que viaje desde Miami a Londres, por ejemplo, estará sujeta a las emisiones de la UE, desde el momento de su despegue de EEUU, aun cuando un 9% de sus emisiones tengan lugar en el territorio aéreo europeo. Además consideraban que al incluir a la aviación en el sistema de comercio de derechos de emisión, la UE violó varios acuerdos internacionales, porque aseguran, ésta grava el combustible.
El Tribunal de Justicia estima que la medida sólo afecta a las aeronaves que aterrizan o despegan en la UE, momento en el que los aviones están sometidos a la plena jurisdicción comunitaria y por tanto, no se viola el principio de territorialidad ni el de soberanía de países terceros. Así, si el principio de territorialidad permite decomisar en un puerto de la UE la pesca capturada fuera de las fronteras de la Unión por un buque con pabellón de un tercer Estado, no se puede prohibir que en el momento del despegue o del aterrizaje de una nave se tengan en cuenta para el cálculo de los derechos de emisión que deben entregarse, los gases emitidos por dicha aeronave fuera del espacio aéreo de la UE. Además, si se hubieran excluído del régimen comunitario los vuelos procedentes o con destino en un aeropuerto situado en un tercer Estado, habría existido el riesgo de que los vuelos de largo recorrido recibieran un trato más favorable que los vuelos de corto recorrido.
En cuanto al gravamen, el TJCE considera que no existe relación directa e indisociable entre la cantidad de combustible que posee o consume un avión y la carga que debe pagar el operador y por tanto, el ETS o régimen de comercio de derechos de emisión de la UE, no infringe la obligación de no imponer gravámenes. El coste concreto a cargo del operador no depende directamente del número de derechos de emisión que han de ser entregados, sino del número de derechos asignados inicialmente a dicho operador y de su precio en el mercado cuando sea necesaria la adquisición de derechos adicionales para cubrir las emisiones. Dicho de otra forma, el ETS, al basarse en mecanismos de mercado, determina que el precio de los créditos que dan derecho a emitir CO2 varía en función de la oferta y la demanda. Además puede ocurrir que una aerolínea, pese a haber poseído o consumido combustible, no esté sometida a ningún gravamen por su participación en dicho régimen e incluso, que obtenga un beneficio cediendo a título oneroso sus derechos de emisión restantes.
Sin duda es un razonamiento interesante y la sentencia supone un importante precedente a la hora de fijar un criterio para contabilizar y fijar consecuencias de la contaminación medioambiental. No obstante, y dada la naturaleza de bien público del medioambiente, deberán considerarse opciones complementarias.
En la base de la argumentación del Tribunal, está el hecho de que si el impacto del sector aeronáutico en el cambio climático continúa creciendo al ritmo actual, neutralizará en gran medida las reducciones conseguidas en otros sectores para luchar contra el cambio climático. El objetivo de la Directiva es promover las inversiones en tecnologías limpias y las políticas y medidas deben aplicarse, tanto a nivel de los Estados miembros como de la Comunidad, a todos los sectores de la economía comunitaria, con el fin de generar las reducciones sustanciales necesarias.
Pero al mismo tiempo el Tribunal es consciente de que el fallo puede llevar a una guerra diplomática y comercial entre la UE y sus principales socios comerciales (EEUU, Canadá, China, e India que se han opuesto vivamente a la sentencia).
Así la Cámara de representantes de los EEUU promulgó una ley a principios de 2011 prohibiendo a las aerolíneas nacionales participar en el programa de la UE después de que la industria calculara los costes de cumplimiento en 3.1 billones entre 2012 y 2020. Esta medida no obstante necesita el respaldo del Senado y del Presidente para convertirse en ley. Del mismo modo, la secretaria de Estado de EEUU, Hillary Clinton, envió el 16 de diciembre una carta a los máximos responsables comunitarios en la que instaba a la UE a aplicar el sistema sólo a las compañías europeas, bajo la amenaza de adoptar “medidas apropiadas” si no rectificaba.
China también ha amenazado con demandar a Bruselas ante los tribunales, al tiempo que anunciaba que una de sus aerolíneas podría cancelar una orden con Airbus, el fabricante europeo de aviones.
También ha empezado la guerra de las cifras. Según la IATA, que se opone a la medida, ésta costará 1.170 millones de dólares a la industria aeronáutica durante el primer año…un coste que por otra parte, es previsible que se traslade a los pasajeros. Otros, como Andreas Vanitakis, director asociado de Thompson Reuters Point Carbon, calculan que supondrían 9.000 millones de dólares hasta 2020.
Consciente de todas estas consecuencias, y frente al Acuerdo de Cielos Abiertos que recoge que cuando una parte considere la adopción de medidas ambientales deberá evaluar los posibles efectos negativos y deberá adoptar las iniciativas adecuadas para mitigar dichos efectos negativos para la otra parte, el Tribunal recalca que el derecho comunitario ofrece una posibilidad de exceptuar a los vuelos entrantes de un país particular si esta nación implementa medidas equivalentes para recortar la polución de la aviación. La Comisión contemplaba esta medida en su agenda durante los encuentros bilaterales con varios países, tal como se encomendaba en la Exposición de motivos de la Directiva 2008/101.
Siguen en pie las negociaciones en otras instancias, como la iniciativa de la OACI de poner en marcha un acuerdo el próximo año para crear un mercado global de carbono. Y el Banco Mundial podría ayudar a gestionar este mercado para las mayores economías del mundo. No obstante, hay que destacar que los delegados de la OACI habían estudiado el tema durante 14 años pero no habían conseguido llegar a un consenso.
La Comunidad y los Estados miembros deben seguir promoviendo y tratando de alcanzar un acuerdo sobre medidas globales para reducir emisiones de gases de efecto invernadero. Aún conscientes de las posibles represalias comerciales, el régimen comunitario puede servir de modelo para la utilización del comercio de emisiones a escala mundial que no sólo servirán para promocionar energías limpias y una industria puntera sino que además, situará a la UE como un actor de suficiente entidad como para contrarrestar medidas comerciales desleales.
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1 Mediante el Convenio de Chicago se constituyó la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI) que desde 1947 goza del estatus de órgano de Naciones Unidas. Los 27 Estados miembros de la Unión Europea pertenecen a dicha organización, mientras que la propia Unión Europea sólo tiene el estatus de observador en el seno de la OACI.
Helena Ancos Franco
Coordinadora del Programa de Trabajo de Responsabilidad Social Empresarial del Instituto Complutense de Estudios Internacionales. Representante en la UCM de la RedUNIRSE, red Iberoamericana de Responsabilidad Social Empresarial y Promotora en la Universidad Complutense de Madrid de la Red Interuniversitaria de Responsabilidad Social Empresarial. Ha sido Abogado y Profesora de Derecho Internacional Privado en la Universidad Europea de Madrid y en el Centro Universitario Francisco de Vitoria y en el Centro Universitario de Estudios Financieros de Madrid. Sus actuales líneas de investigación se centran en la búsqueda de modelos jurídicos y económicos que promuevan la rentabilidad de los negocios y el desarrollo social, así como mecanismos de colaboración público-privada para el desarrollo.
Sin duda un tema muy polémico pero interesante. Me encantó el análisis, hace muy fácil el entender las implicaciones legales de este conflicto. Y sin duda hay que avanzar al respecto: siendo la aviación responsable de 14% de los GEI y más del 40% de los GEI atribuibles al sector turismo, la reglamentación es muy necesaria.
Esta vez no podemos esperar a que la autorregulación funcione, y creo que también es un hecho que generará competitivdad a las aerolíneas. Según OMT, la única forma de disminuir emisiones en el sector es una mezcla de eficiencia y nuevas tecnologías con menos viajes, o viajes en modalidades diferentes que no incluye transporte aéreo, entonces tarde o temprano las aerolíneas tendrán que preocuparse, y que mejor que sea ahora, que en unos años cuando el gap de GT se haga más grande.
Además, destinos locales pueden hacer su trabajo para disminuir sus emisiones de GEI pero poco aportan si son destinos long haul con gran cantidad de vuelos internacionales, que ya sea que salgan o lleguen al destino, contribuyen igual a una atmósfera que es común para todos.
Ahora habrá que estar al pendiente de otros mecanismos de reducción de emisiones, transferencia e incluso compensación, con adecuadas reglas de MRV que permitan conservar ecosistemas a cambio de no menguar la economía de nuestros destinos que viven del turismo.